上海以《研討會(huì)紀(jì)要》形式明確“商業(yè)賄賂犯罪法律適用”政策意見
“行為人利用職務(wù)上的便利非法收受他人財(cái)物，這種個(gè)人占有的行為就是受賄。以后不管是送人或者上繳集體，在處罰問題上不影響以前行為的性質(zhì)�！薄茏拥�
-“看起來有些不合理，但是從做法上分析，讓人感覺更合理。前提
是，只要行為人沒有主觀故意，案發(fā)或被檢舉之前退還行賄人的，可以從寬處罰�！薄 R建平
-被迫受賄也是一些窩案形成的重要原因。但是案發(fā)之后，對(duì)于被迫受賄者，也可以考慮從輕處罰。
□實(shí)習(xí)記者王壽臣
國(guó)家工作人員受賄用于公務(wù)支出是否可以從寬？原來并非熱點(diǎn)問題，但是上海市高院、上海市檢察院的一次研討會(huì)和一個(gè)會(huì)議紀(jì)要，卻使這一問題引發(fā)激烈反響。
7月18日，上海市高級(jí)人民法院刑二庭、上海市人民檢察院公訴處以《研討會(huì)紀(jì)要》形式下發(fā)“商業(yè)賄賂犯罪法律適用”政策意見。此前的6月26日，上海市高級(jí)人民法院刑二庭、上海市人民檢察院公訴處，共同召開商業(yè)賄賂犯罪法律適用問題研討會(huì)。會(huì)議形成的紀(jì)要規(guī)定：行為人利用職務(wù)上的便利非法收受他人財(cái)物，私自將財(cái)物用于公務(wù)支出的，一般應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定相應(yīng)的受賄犯罪，可以酌情從寬處罰。
有評(píng)論認(rèn)為，商業(yè)賄賂是典型的犯罪行為，而將賄款用于公務(wù)活動(dòng)，即便可以認(rèn)定，但從法理上看，也不可做出“從寬處罰”的基本判斷。
行為人利用職務(wù)上的便利非法收受他人財(cái)物，私自將財(cái)物用于公務(wù)支出，既然依法認(rèn)定受賄犯罪，那么，給予“酌情從寬處罰”，到底合不合法？
量刑不影響定罪
“上海這樣做，我倒覺得是一種科學(xué)的做法�！北本⿴煼洞髮W(xué)刑事法律科學(xué)研究院常務(wù)副院長(zhǎng)盧建平認(rèn)為，上海出臺(tái)的《紀(jì)要》應(yīng)該稱為一種政策。從某種意義上說也算是一種政策上的調(diào)整，在處罰時(shí)達(dá)到寬嚴(yán)相濟(jì)。目前，我們對(duì)受賄罪的界定是剛性的，數(shù)額就是唯一標(biāo)準(zhǔn)，5000元是個(gè)坎，跨越了就是受賄罪。當(dāng)然受賄不足5000元情節(jié)嚴(yán)重的也會(huì)被定罪。
在國(guó)家嚴(yán)厲打擊商業(yè)賄賂的形勢(shì)下，上海出臺(tái)的這個(gè)《紀(jì)要》，是否會(huì)與國(guó)家現(xiàn)行的法律產(chǎn)生抵觸？盧建平說這要分開來看：“從形式上看確實(shí)有抵觸。但是在司法實(shí)踐過程中，這樣更便于掌握尺度，符合法律精神。對(duì)過于剛性的法律，具有調(diào)整的作用。該嚴(yán)的嚴(yán)，該寬的寬。”
《紀(jì)要》第一條(3)中規(guī)定：行為人收受他人財(cái)物后，在三個(gè)月之內(nèi)，并于案發(fā)或被檢舉之前，主動(dòng)將財(cái)物退還行賄人的。對(duì)于該條文的規(guī)定，是否對(duì)行為人過于寬大，這是很多人關(guān)心的問題。盧建平認(rèn)為，看起來有些不合理，但是從做法上分析，讓人感覺更合理。前提是，只要行為人沒有主觀故意，案發(fā)或被檢舉之前退還行賄人的，可以從寬處罰。
中國(guó)政法大學(xué)刑法學(xué)教授曹子丹認(rèn)為，行為人利用職務(wù)上的便利非法收受他人財(cái)物，這種個(gè)人占有的行為就是受賄。以后不管是送人或者上繳集體，在處罰問題上不影響以前行為的性質(zhì)。
“有人認(rèn)為，把受賄的財(cái)物交出來了，就不算犯罪，顯然從法理上是行不通的，但在處罰輕重上可以予以考慮。”曹教授舉例說，小偷偷人家的東西，然后又送回去，可以考慮對(duì)他從輕處罰，但是盜竊罪已經(jīng)定性。
“賄款用于公務(wù)可以從寬處罰。”國(guó)家檢察官學(xué)院周其華教授對(duì)上海的做法持肯定的態(tài)度。他說，收受他人財(cái)物屬于受賄，是否構(gòu)成受賄罪，要看其數(shù)額，超過5000元以上受賄罪就成立了。另外，數(shù)額少于5000元性質(zhì)嚴(yán)重的，也可以定為受賄罪。
安徽阜陽(yáng)肖作新受賄1900多萬(wàn)元，沒有動(dòng)用，最后判了個(gè)無(wú)期，這和貪污幾千萬(wàn)全部揮霍了，性質(zhì)有區(qū)別。所以，肖被判無(wú)期應(yīng)該是比較公允的。假如被他揮霍了，那么判死緩甚至死刑都不為過。肖作新沒被判死刑的原因，盧建平分析可能是因?yàn)樗苜V的錢還在。
收受的財(cái)物用于公務(wù)支出，那么受賄的情節(jié)就減輕了，可以適當(dāng)從輕處罰。周其華特別強(qiáng)調(diào)說，這里的“酌情”是指酌定情節(jié)，不屬于法定情節(jié)。主觀上有無(wú)占有財(cái)物的目的，這個(gè)要弄清楚，如果沒有弄清楚，證據(jù)不足，就不能定罪，疑罪從無(wú)。
對(duì)于貪官污吏要嚴(yán)懲不怠，這是一貫的政策。但是受賄來的錢，沒有據(jù)為己有，而是用于公務(wù)或公益事業(yè)，司法機(jī)關(guān)從寬處罰�！斑@是一種合乎情理的一種考慮，當(dāng)然老百姓可能不會(huì)滿意，認(rèn)為這是給他們減輕罪責(zé)�！北R建平說。
不大可能出現(xiàn)主動(dòng)受賄增多現(xiàn)象
上海《紀(jì)要》的出臺(tái)，會(huì)不會(huì)導(dǎo)致一些公務(wù)人員利用職務(wù)之便，以公務(wù)和公益的名義而主動(dòng)受賄呢？盧建平表示，不管什么目的，收取他人的財(cái)物就是受賄，超過5000元就可以定為受賄罪。即使全部用于公務(wù)或公益事業(yè)，只能在量刑時(shí)減輕處罰。所以，不大可能出現(xiàn)主動(dòng)受賄增多的現(xiàn)象。
有一種情況不同，比如某官員貪污了10萬(wàn)元，聽到風(fēng)聲后趕緊用于公務(wù)支出，是否也可在定罪時(shí)從寬處罰？對(duì)此，盧建平回答說，這種情況就要從主客觀方面進(jìn)行考慮。假如有證據(jù)證明他是在事情敗露，司法即將介入調(diào)查，緊急處置這筆錢，那么罪責(zé)就不應(yīng)該減輕。另外需要注意的是，官員將受賄的錢，名義上用于公務(wù)，卻開了發(fā)票又到單位報(bào)銷了，這樣，受賄罪就變成貪污罪了。
“感情投資”可能導(dǎo)致兩種罪
《紀(jì)要》中說，行為人接受不具有具體、明確請(qǐng)托事項(xiàng)的“感情投資”，一般不能認(rèn)定為受賄犯罪。如果“感情投資方”多次給予行為人數(shù)額巨大的財(cái)物，最后行為人接受具體請(qǐng)托為其謀利的，應(yīng)當(dāng)將多次收受的數(shù)額巨大的財(cái)物予以累計(jì)，以受賄犯罪論處。
周其華把所謂的“感情投資”比作是“放長(zhǎng)線釣大魚”。他的看法是，行為人在請(qǐng)托方今天送、明天送，數(shù)額已經(jīng)巨大的情況下，為請(qǐng)托人辦事了，那就構(gòu)成了受賄罪。如果沒有給人辦事，則應(yīng)以貪污罪論處。
《紀(jì)要》中還規(guī)定，如行為人收受的健身卡、高爾夫會(huì)員卡等，申辯不想也確實(shí)未曾使用的，可以考慮扣除該部分受賄數(shù)額。周其華解釋說，行為人收受了他人的健身卡、高爾夫會(huì)員卡或者銀行卡等，沒有使用也是受賄。如果僅收了一張銀行卡，數(shù)額又不足5000元，那就不能定受賄罪。
被迫受賄應(yīng)該減輕處罰
據(jù)報(bào)道，合肥某三甲醫(yī)院一位醫(yī)生，多年來無(wú)法拒絕患者的紅包，便以匿名的方式全部匯給了希望工程，資助貧困學(xué)生讀書。盧建平指出，這種被迫受賄的現(xiàn)象應(yīng)該從輕處罰。
被迫受賄也是一些窩案形成的重要原因，但是案發(fā)之后，對(duì)于被迫受賄者，也可以考慮從輕處罰�！坝行⿻r(shí)候受賄是一種無(wú)奈。”盧建平說，“一個(gè)班子，人家都收了，你一個(gè)人不收能行嗎？比如一把手說每人一份你就不要推辭了�！边@種情況屬于輕的，而有些時(shí)候受賄具有強(qiáng)迫性，你不收還可能遭到威脅�！凹偃缃痤~很大，你不收，他們會(huì)用匿名電話警告你，‘
你不收是不是想把我們都弄進(jìn)去？有一天事情敗露了，你想作證人？”
針對(duì)這種情形，盧建平的意見是，確實(shí)屬于被迫受賄，最后在定罪量刑時(shí)，應(yīng)該給予考慮，從輕處罰。
據(jù)了解，目前我國(guó)還沒有一部法律規(guī)定賄款用于公務(wù)可從寬處罰。盡管上海的《紀(jì)要》具有一定前瞻性，但是仍然有不少人提出質(zhì)疑。一位不愿透露姓名的專家指出：無(wú)論是檢察官起訴案件，還是法官判案都只能嚴(yán)格依據(jù)法律條文執(zhí)行，隨意
“造法”是對(duì)現(xiàn)有法律的褻瀆。（來源：法制早報(bào)）
